境内员工的境外持股平台的搭建与拆除（上篇）

员工持股平台本质上就是一类特殊的股东，所以员工持股平台的搭建其实是以股东平台已经搭建好为前提；因此，搭建境外员工持股平台就需要先解决股东平台的搭建。而股东平台的搭建，其实就是解决ＶＩＥ的架构问题。

ＶＩＥ架构的搭建在法律上就是确定境外上市主体后，围绕该主体，在上层通过出资获得股权搭建股权控制架构，在下层先通过股权投资关系搭建利润转移主体，之后在利润转移主体和利润产生主体之间通过协议关系建立控制关系。

ＶＩＥ架构的拆除本质上就是搭建的反向过程，在确定上市主体后，一方面解除利润产生主体与利润转移主体之间的协议控制关系，另一方面通过逐层股权回购方式把各层利润转移主体的股东清理退出。

１．关于境内资产境外直接投资的自由

中国禁止外币在中国境内流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。［１］之所以这样规定，是因为货币事关国家主权。由此可知，世界上很多国家和地区，其实也是如此。因此，境内的个人或企业想到境外投资，就必须使用投资目的地认可的外汇。

外汇的使用，事关国家金融秩序。中国对外汇实行较为严格的管制，境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用《中华人民共和国外汇管理条例（２００８修订）》（以下称《外汇管理条例》）。因此，到境外投资就须遵守《外汇管理条例》的规定，根据该条例第１７条规定，境外投资应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。

那么，通过外汇登记方式能否实现境外投资自由？答案是否定的。

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔２０１４〕３７号，以下简称３７号文）的规定，境内居民（含境内机构和境内居民个人）可以用来投资的境内资产在境外直接投资的形式为“以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业”。除此以外，境内居民个人不能进行境外直接投资。这里是否能实行“法无禁止即可为”的原则？恐怕是不行的。［２］

如果不办理外汇登记，直接携带现钞出境，是否可行？

现钞分为人民币和外币，进出境都受到管制。

关于人民币。《中华人民共和国人民币管理条例（２０１８修正）》第２９条、《中华人民共和国国家货币出入境管理办法》第３条规定，对货币出入境实行限额管理制度，具体限额由中国人民银行规定。根据中国人民银行公告（［２００４］第１８号），现行中国公民出入境、外国人入出境每人每次携带的人民币限额为２００００元。《中华人民共和国国家货币出入境管理办法》第４条规定，携带国家货币出入境的，应当按照国家规定向海关如实申报。

关于外币。根据《携带外币现钞出入境管理暂行办法》第４条规定，出境人员携带外币现钞出境，凡不超过其最近一次入境时申报外币现钞数额的，不需申领《携带外汇出境许可证》（以下简称《携带证》），海关凭其最近一次入境时的外币现钞申报数额记录验放。第５条规定，出境人员携带外币现钞出境，没有或超出最近一次入境申报外币现钞数额记录的，按以下规定验放：⑴　出境人员携出金额在等值５０００美元以内（含５０００美元）的，不需申领《携带证》，海关予以放行。当天多次往返及短期内多次往返者除外。⑵出境人员携出金额在等值５０００美元以上至１００００美元（含１００００美元）的，应当向银行申领《携带证》。出境时，海关凭加盖银行印章的《携带证》验放。对使用多张《携带证》的，若加盖银行印章的《携带证》累计总额超过等值１００００美元，海关不予放行。⑶出境人员携出金额在等值１００００美元以上的，应当向存款或购汇银行所在地国家外汇管理局各分支局（以下简称外汇局）申领《携带证》，海关凭加盖外汇局印章的《携带证》验放。也就是说，如果没有很特殊的理由，一次携带超过１００００美元的，很可能是不会被放行。

一次有数额限制，那么采用多次，蚂蚁搬家式携带出境是否可行？《携带外币现钞出入境管理暂行办法》第６条对此做出规定，当天内多次超过等值５５００美元的，就不会放行；１５天内允许第二次携带出境的金额限制为不超过等值１０００美元。

如果不如实申报，偷偷携带出境呢？被发现的话，轻则可能会面临征税、罚款或没收，重则可能面临走私普通货物、物品罪的刑事指控。

就算侥幸携带现钞出境了，所想要投资的目的国或者地区，对于携带现钞入境也是采取类似的管制措施，面临的法律风险也是不可控。

应该说，现钞出境方式进行境外投资，可行性极低。

顺便提一下，既然境内资产向境外直接投资如此不自由，反过来，能否自由地向境外直接发债或者发行股票等权益凭证？答案也是否定的。

《中华人民共和国外汇管理条例（２００８修订）》第１８条规定，国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。

《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令〔１９９４〕第１６０号）第２条规定，股份有限公司经国务院证券委员会批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。这个规定是适用于股份有限公司的，那么有限公司是不是可以遵循“法无禁止即可为”的原则自由地在境外上市？答案也是否定的，有限公司本身就不允许发行股份。

２０２１年１２月２４日，中国证监会公布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》（以下简称《管理规定》）和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（以下简称《备案办法》）　（《管理规定》与《备案办法》合称“境外上市备案新规”），向社会公开征求意见。中国证监会支持企业依法合规赴境外上市，赴境外上市将全面进行备案制。不过目前都出于草案阶段，尚未成为正式生效的文件。

既然直接投资如此不自由，但又有强烈的需求，有什么更好的办法呢？现实催生出ＶＩＥ模式。

２．为什么ＶＩＥ模式成为选择

ＶＩＥ，即Ｖａｒｉａｂｌｅ　Ｉｎｔｅｒｅｓｔ　Ｅｎｔｉｔｉｅｓ，“可变利益实体”，国内一般称为“协议控制”，区别与股权控制，就是通过一系列的合同／协议安排，使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营，由此按照国际会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表。实际操作就是：在境外或者海外成立一个“空壳公司”，然后通过这个“空壳公司”和“境内业务经营实体”签订一系列协议，然后通过这些协议完完全全控制境内这家业务实体公司的这么一种结构。

ＶＩＥ架构有哪些好处？

第一，受到的监管较少。如前述，境内资产境外直接投资或者境外直接上市，会受到各主管部门的监管，需要经过审批、登记、备案等等流程。

第二，方便融资。中国大陆有外汇管制政策，如果在海外有架构，融资主体就变成是海外的主体，就更容易获得海外资本。

第三，规避对外商投资的限制。中国虽然实行对外开放的国策，欢迎外商投资，但是对部分领域，还是实行了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，并且会不时更新，负面清单会列出股权要求、高管要求等。ＶＩＥ架构则可以避开负面清单的要求。

第四，避开证监会规定的苛刻条件。《中国证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字［１９９９］８３号）规定的指标为：净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。

第五，上市程序相对简化。ＶＩＥ架构可以避免国内上市所需的１年甚至更长的时间，或者境内企业境外上市繁琐冗长的审批程序，或者未来业务扩张增发股份发行债券需要重新再报批的程序。

第六，上市后容易变现。ＶＩＥ架构上市之后，没有流通上的限制，容易把股票抛售变现。

ＶＩＥ架构实现了公司“经营权”和“收益权”的分离，境外实体获得了收入和资产，境内实体负责经营和管理。通过ＶＩＥ协议，企业就能一举两得，既满足国内监管的要求，又满足境外上市要求，同时满足双重标准。

但ＶＩＥ架构最大的风险是不确定性。如前述，ＶＩＥ架构的诞生，本身就是为了规避各种法律和政策的规定，和各监管部门始终处于一种道不清说不明的“暧昧”状态，没有明文规定说可以，也没有明文限制并一刀切禁止。虽然在２０２１年１２月２４日，证监会有关负责人答记者问［３］时表态“在遵守境内法律法规的前提下，满足合规要求的ＶＩＥ架构企业备案后可以赴境外上市”，但这仅仅是证监会一个部门的表态，未必能代表其他部门，并且表态也仅仅限于表态仍未形成文件或者规定。

３．常见的ＶＩＥ基本架构

随着多年的实践，现在的ＶＩＥ架构可以搭得非常复杂，但不管如何复杂，架构的法律主体却大同小异。从法律主体角度来说，通常有以下这些：

⑴Ｃａｙｍａｎ开曼公司

在开曼设立一家公司作为境外上市主体，这家公司是一定要设立的。开曼公司因为公司治理和透明性相对高，容易是被海外交易所所承认。开曼公司还有别的优点，例如注册和后期维护手续简单、维护成本低，税负低，因此也成为了上市主体的首选。

⑵ＢＶＩ特殊目的公司

在英属维尔京群岛（Ｔｈｅ　Ｂｒｉｔｉｓｈ　Ｖｉｒｇｉｎ　Ｉｓｌａｎｄｓ）设立若干投资持股开曼公司的特殊目的公司。之所以选择英属维尔京群岛而不是其他地方设立特殊目的公司，是因为在英属维尔京群岛注册公司有如下优点：①无需在注册当地运作，也无需缴纳税负；②公司的资本为认缴制，无需实缴及验资；③便于转让，手续便捷，只需将转让书及买卖合同存搬到法定注册地址即可；可免除年审要求；④只可在董事授权情况下才可对外披露投资者身份。

这些公司可以用来作为创始人、受激励员工、投资人等等的持股平台。

⑶香港公司

香港公司不是必须，但是可以作为税收筹划的工具，因为内地和香港在２００６年签署了《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》，根据该安排，如果香港公司持有内地公司２５％以上的股权，内地公司向香港公司的支付的股息的税率是５％，没达到２５％持股比例的则是１０％。［４］

香港公司可以作为在大陆投资设立的外商投资企业的母公司。

⑷外商投资企业

由香港公司在大陆投资设立外商投资企业，一方面接受境外资金，一方面通过各种协议控制内地各运营实体。

把以上实体通过一定的层级关系组合起来，ＶＩＥ基本架构就完成了，如下图。

协议控制的协议，一般包括：主协议（委托协议）＋增强协议（抵押、质押及其他）

委托协议：国内业务运营公司的日常管理和业务经营委托给外商投资企业，同时国内业务运营公司获取的主要利润也作为报酬转移到外商投资企业；有时还要赋予外商投资企业在业务运营企业的人事任免权、股东表决权、优先购股权、变更和解散公司等重要权利。协议类型通常是独家咨询与服务协议，由外商投资企业向境内运营企业提供排他性的知识产权及技术顾问服务，而境内运营企业向外商投资企业支付的费用额为全年的净利润。说白了就是“境内业务经营实体”一年不管挣多少钱，都得给外商投资企业，本质上这就是一个利润转移协议。

增强协议：股权质押协议、授权委托书、登记股东确认、借款协议、配偶承诺／协议、争议解决协议等；目的是确保该等协议对国内运营公司各股东的继任人产生约束力，且约束时间由外商投资企业自主决定。

总之，所有协议的目的都是把这个“境内业务经营实体”等同于要境外上市那个“Ｃａｙｍａｎ公司”。

注：１．商务部的《境外投资管理办法（２０１４）》第６条：企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

２．　国家发改委的《企业境外投资管理办法》第１３条：实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。

１．境外上市常见的员工股权激励工具

到境外上市的企业，常见的激励工具主要是如下三种：股票期权（Ｓｔｏｃｋ　Ｏｐｔｉｏｎ）、限制性股权（Ｒｅｓｔｒｉｃｔｅｄ　Ｓｔｏｃｋ）、受限制股份单位（Ｒｅｓｔｒｉｃｔｅｄ　Ｓｔｏｃｋ　Ｕｎｉｔ）。

⑴股票期权，是指激励对象被授予在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。股票期权是一种选择权，激励对象可以行使该权利，也可以放弃该权利。简单说，激励对象获得购买股票的权利，不是义务。在香港的《上市规则》中，期权通常称为购股权。

⑵限制性股份，是指激励对象被授予一定数量的股票，但是只能在一个确定的等待期或者在满足特定业绩条件之后，才能出售。简单说，激励对象获得的就是现实的实实在在的股票。限制性股份由公司以托管方式代为持有，激励对象不得转让。在终止雇佣或服务关系后，限制性股份也会被予以没收。限制性股份的限制届满后，即可自由转让。

⑶限制性股份单位，是指激励对象授予股票的一种承诺，在授予日激励对象并未实质获得股票，只有在激励对象满足特定条件时才将股票过户给激励对象。简单说，激励对象获得给予股票的承诺，但是在归属时发放给激励对象的可以是股票或现金。

这３种方式可能涉及到的税收问题见下表。