股权设计方案

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)

 
 
 
 

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摘要:境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)3、境外员工持股平台的拆除员工持股平台的搭建以股东架构的搭建为前提,类似的员工持股平台的拆除以股东架构的调整(拆除)为依托。红筹架构拆除常用手段包括股权转让、增资、回购和换股等。具体采取何种方式,需要综合考虑项目的实际情况、税务成本、审批难易度、资金流等多方面因素。最终目的是将境外拟上市主体的股东权益转回至境内拟上市主体,除了将境外权益转回境内外,根据不同项目的具体情况,可能还需要考虑境内外经营实体的重组(将境内外实体权益整合至拟上市主体内)、境外非经营实体的注销、清理等问题,其核心系对一家或多家公司的股权结构进行调整。... [查看详细]

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)

3、境外员工持股平台的拆除

员工持股平台的搭建以股东架构的搭建为前提,类似的员工持股平台的拆除以股东架构的调整(拆除)为依托。

红筹架构拆除常用手段包括股权转让、增资、回购和换股等。具体采取何种方式,需要综合考虑项目的实际情况、税务成本、审批难易度、资金流等多方面因素。最终目的是将境外拟上市主体的股东权益转回至境内拟上市主体,除了将境外权益转回境内外,根据不同项目的具体情况,可能还需要考虑境内外经营实体的重组(将境内外实体权益整合至拟上市主体内)、境外非经营实体的注销、清理等问题,其核心系对一家或多家公司的股权结构进行调整。

因此,拆红筹的过程就是将红筹企业的股权结构进行重新调整和规划,常用手段包括股权转让、增资、回购和换股等。具体采取何种方式,需要综合考虑项目的实际情况、税务成本、审批难易度、资金流等多方面因素,会涉及到ODI、FDI、外商投资企业增资、股权转让等程序性事项,是否已经办理应履行的审批手续,是判断拆红筹的过程是否合规的关键事项,也是IPO审核过程中关注的重点。


1.拆除原因

境外资本市场对中国企业的监管日趋收紧,特别是美国证券市场。2020年12月2日,美国众议院通过了《外国公司问责法案》, 12月18日经美国时任总统特朗普签署后生效。根据该法案的新规,美国证监会SEC要求在美国上市的外国企业必须披露是否由政府实体拥有或控制,并提供审计检查证据,同时以可变利益实体(VIE)上市的企业需要进一步加强信息披露。若PCAOB 规定期内不能取得所要求的审计底稿,或者企业未及时申报是否为外国政府所有及控制,法例准许SEC可禁止上市公司股票交易,甚至摘牌。

国内不断出台利好措施,科创板、创业板对红筹企业打开大门,一批红筹企业通过拆除红筹架构回归科创板的方式登陆资本市场,吸引越来越多的红筹企业回归境内资本市场。但境内外存在差异,原本拟在境外市场上市而搭建的架构,未必就符合境内证券市场的上市要求,因此需要调整,而调整主要就是拆除VIE架构,简化股权结构,理清控股情况,控制权回归,便于持续监管。


2.回归上市的特殊规定

起初我国证监会对企业拆除红筹架构在A股上市的条件要求十分严格,要求已搭建红筹构架的企业需拆除全部的红筹构架才能在国内A股上市。2012年以后,证监会逐步放开对红筹企业的限制,原则上要求:1、企业控制权原则上应当由境外转回境内,实际控制人为境外自然人的,具备合理性可以保留境外权益;2、境内自然人或境内企业原则上权益应当由境外转回境内,保留境外权益需予以合理性的说明和解释;3、境外自然人或外资可保留境外权益。

近几年,证监会等发布红筹回归的相关规定,有了更明确的指引;这些规定包括:

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图1)

红筹企业已有的员工持股计划如何处理目前并没有专门的规定,不过既然回归境内,就应该适用境内发行人有关股权激励和员工持股计划的规定。


3. VIE架构模式下的基本拆除流程

(1)确定境内上市主体

拆除红筹架构第一步是选择确定境内上市主体,境内上市主体可以选择内资运营公司或者外商投资企业(WFOE)。选择时要结合境内上市发行条件和审核要求,综合考虑如下问题:

①公司主体合法设立、有效存续、持续运营期限满足上市要求;

②运营及特定资质持有情况,股权变更可能对资质造成的影响;

③人员及资产布局情况;

④历史业绩及业务延续性的影响,以避免境内上市主体整合资产触发主营业务重大变化;

⑤现有股东落地境内主体持股安排。

【以境内运营公司和外商投资企业作为上市主体比较】

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图2)

实践中,以外商投资主体作为上市主体非常少见。

(2)解除VIE协议

解除境内运营主体与外商投资企业签署的系列VIE控制协议(包括解除相关股权质押),终止境内VIE架构。

(3)创始人、其他境内持股主体(包括员工持股平台等)股东权益回归

回归方式:增资

创始人、其他境内持股主体(包括员工持股平台等)用境内人民币向境内运营主体增资,为拆除境外架构提供资金;当然也可以考虑由新的投资人向境内运营主体增资,提供资金。

(4)境内运营主体收购外商投资企业

境内运营主体用增资获得的资金收购外商投资企业股权。

(5)外商投资企业股东层层分红或回购至开曼公司

外商投资企业的股东则将前述所得款项通过层层分红或者层层回购股份取得回购对价的方式将资金汇至开曼公司。

变通方案:

为了达到境内运营主体持有外商投资企业股权以及相关款项用于境外清退投资人之目的,也会由境内运营主体向开曼公司增资,开曼公司使用增资款直接回购境外投资人的股份。调整完成后,境内运营主体将通过境外开曼公司间接持有外商投资企业股权。这种方案不涉及境内公司的股权转让,相比直接收购外商投资企业股权,该等方案在税务上可能相对更为优化,但境内运营主体需要为此办理相关境外投资(ODI)审批手续。

(6)开曼公司回购创始人和/或投资人的股份

本步骤实施过程可能好包括境外认股权证、可转债及优先股等转换为普通股,员工期权终止、解除、注销等手续,员工的海外股权激励可以取消再授予境内的员工股权激励。

(7)境外投资人增资或者受让境内运营主体的股权

在不违反相关外资限制的情况下,如境外投资人拟在境内运营主体持股,可以其自有资金以及从上述开曼公司回购中获得的资金投资境内运营主体并取得相应的股权

(8)境外主体清理

创始人通过转让境外持股主体股权、注销境外持股主体等方式,完成境外持股主体的清理,同时完成相关37号文变更/注销登记等;外商投资企业可根据公司届时经营需求选择保留或注销。


4.需要关注的几个问题

⑴ 控制权和业务

红筹架构拆除涉及控制权由境外转移至境内,对对实际控制人、管理层及主营业务变化的影响,且如果还含有VIE架构,或者在红筹架构中有股权代持情形的,可能导致报告期重新起算,贻误上市的窗口期,构成上市障碍,

《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》《科创板首次公开发行股票注册管理办法》要求,发行人境内上市,需满足最近2年内(如为创业板或科创板)或3年内(除创业板和科创板以外的其他版块)的主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更等各项条件。

(2)税务

①股权转让定价:如采用股权转让的方式收购外商投资企业股权的,根据现行规定及实践(除特殊税务处理的情况外),该等股权转让所涉及的税负需要按照公允价值定价,增值的部分需要缴纳企业所得税或个人所得税。

②个人所得税:在红筹架构拆除过程中,相关境内居民个人退出境外企业或境外企业清算时可能产生所得,涉及个人所得税的缴纳。

③ 企业所得税:重组过程中涉及间接转让境内应税财产的情形,还需要结合《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》[1]和《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》[2]等相关规定,完成相关中国企业所得税的缴纳。

④补税:红筹架构拆除可能导致外商投资企业设立未满10年,从而可能需补缴原享受的所得税税收优惠。

(3)外汇合规和资金来源

红筹架构拆除过程中需要向退出的境外投资人支付转让价款/回购价款,涉及红筹各层架构中留存资金的处理以及相关关联债务的清理,涉及资金出境、向外付汇事宜,需要遵守相应的监管要求。监管部门对出入境资金的来源及其外汇监管合规性问题尤为关注,设计拆除方案时需要明确各步骤的资金来源及流向,并及时与相关主管机关沟通,避免出现不合规情况对后续上市造成障碍。

红筹架构拆除中,涉及37号文登记信息的变更,需及时申报变更;红筹架构拆除后,需及时办理相关注销登记手续。

外汇合规历史问题:红筹架构搭建过程是否符合资金进出的合规、是否办理登记(37号文登记),将直接影响拆除过程中资金进出的合规性。如果此前搭建红筹架构并未合规办理登记,则首先考虑补充登记是否可行。实践中也存在发行人实际控制人(自然人)在搭建红筹架构过程中未进行37号文登记被处以行政处罚,但最终仍成功上市的案例,因此前述处罚事项最终是否构成公司上市的实质障碍需要根据具体情况判断。

(4)员工激励股权回归问题

①定价:

定价过低,产生股份支付,影响利润,增加员工税收负担;

定价过高(按公允定价),员工不愿意,员工无支付能力。

②行权:

境外行权的,属于“境内个人参与境外非上市特殊目的公司股权激励”,应办理37号文登记,但实践中几乎很少有实际办理。

③人数:

需注意与公司其他股东共同计算穿透持股人数不超过200人问题。不过现在有逐步放宽趋势,《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》(“科创板问答”)对于员工持股计划适用“闭环原则”的前提下放开股东人数计算问题,《首发业务若干问题解答》以及《创业板股票首次公开发行上市审核问答》在科创板问答的基础上做了进一步的放开,即无需遵守闭环原则,只要是依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划,在计算公司股东人数时,均按一名股东计算。


境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图3)

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图4)

4、案例分享

1.非直接上市公司——北京开心人信息技术有限公司[3]

北京开心人信息技术有限公司(以下简称“开心人信息”)创始股东程炳皓及俞驰曾为筹划开心网在境外上市而搭建了红筹架构并通过VIE协议控制内资运营公司。此后,由于业务所处市场形势发生变化,开心网放弃并终止了在境外上市的计划,并启动VIE协议控制架构的拆除工作以在境内上市。2016年深圳市赛为智能股份有限公司筹划重大资产重组拟收购开心人信息,后在质疑声中完成收购。现在开心人信息是赛为智能的全资子公司。

开心人搭建的VIE架构如图:

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图5)

通过股份转让、股份回购及注销、终止VIE控制协议等对红筹架构进行拆除。

总体的方案为:(1)程炳皓减少持有开心人信息的股权,同时俞驰退出,进而引进财务投资股东;(2)开心人信息收购开心人网络(WOFE)与开心网网络(WOFE)的股权,并注销或转让其他境内运营公司的股权,包括启星易游、开心科技、归真益寿、天津乐群及天津讯通达;(3)在境外层面,境外公司逐层回购各自公司股权,随后对相应的持股平台进行注销。

具体步骤如下:

(1)开心人信息股权转让与增资

2016年7月,俞驰将其持有开心人信息全部40%股权,程炳皓将其持有开心人信息36.63%股权转让给首轮境内基金投资人(新余北岸、周斌)。本次股权转让中,开心人信息估值为人民币7,000万元。

2016年8月,程炳皓将其持有开心人信息7.59%股权转让给第二轮境内基金投资人(共青城嘉乐、共青城嘉志、福鹏宏祥),同时第二轮境内投资人对开心人信息增资。本次股权转让及增资中,开心人信息估值为人民币97,300万元(上市公司收购时,即2017年6月1日,开心人信息估值为人民币108,500万元)。

开心人信息的股权结构调整完成后,开心人信息的股东变更为程炳皓及其他境内基金投资人,俞驰通过股权转让退出开心人信息。

(2)开心人信息收购WOFE

2016年7月,开心人信息分别以人民币28,800万元、人民币6,600万元的对价收购境内外商投资企业开心人网络与开心网网络的股权。在本次收购中,开心人信息在北京市海淀区商务委员会办理了外商投资企业性质变更,并为外商投资企业的股东Kaixin001代扣代缴了企业所得税。

(3)终止VIE协议

2016年7月,原VIE协议签署各方签署《终止协议》,协议各方一致同意自开心人信息完成收购外商投资企业股权之日起全面终止VIE协议,确认对VIE协议不存在任何争议或纠纷,亦不会就VIE协议向其他相关方索偿或追讨任何损失。

至此,VIE协议已终止,周斌成为开心人信息的实际控制人,终止后的股权结构图如下:

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图6)

(4)境外投资人退出

2016年7月,开曼公司股东、境内投资人及境外投资人签订《开心人信息重组框架协议》,约定A轮境外投资人以初始投资成本2倍的价格实现退出,B轮及C-1轮境外投资者分别以初始投资成本退出。

2016年9月1日,开曼公司根据《开心人信息重组框架协议》支付完毕对境外投资人的股权回购价款,持有开曼公司46.13%的股权的境外投资人完全退出。境外投资人退出时,开曼公司100%股权对应的估值为人民币83,025.92万元。

(5)境内运营公司重组

2016年7月至8月,程炳皓及俞驰持有的归真益寿、开心科技、启星易游股权转让给无关联第三方,同时天津乐群、天津讯通达完成了注销程序。在股权转让或注销之前,各境内运营公司与开心人网络(WOFE)根据原VIE协议中各《借款协议》项下发生借款均已结清。

(6)境外特殊目的公司的注销

AllAccess、开曼公司、Kaixin001、Kagitar 和Happyoneton等境外特殊目的公司陆续办理了注销手续。

2. 中微半导体设备(上海)股份有限公司

中微半导体设备(上海)股份有限公司(简称"中微公司")是科创板首批上市的25家企业之一,成立之初原本筹划在境外上市,于是搭建了VIE架构;后来又筹划在科创板上市,于是又拆除的VIE架构。

(1)VIE架构的搭建

2004年 5月 18日中微有限公司由中微亚洲出资设立,为外商独资企业。中微亚洲自2004年4月19日设立,股东为中微开曼,中微开曼通过中微亚洲间接持有中微有限100%股权,中微有限自初始设立到获得多轮融资后2016年1月1日海外架构调整前的股权架构如图:

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图7)

(2)2016年开始VIE架构的拆除

①境内增资,部分境外回购退出,增资款用于支付回购退出款

中微有限以增资的方式向巽鑫投资、上海创投、置都投资等投资者及部分员工进行融资,用于支付中微开曼退出投资者的股权回购价款。后又陆续向机构投资者融资,机构投资者以直接增资方式实现股权融资。

2016 年 2 月至 2016 年 10 月,中微开曼与光速创投、红点等退出投资者签订股权回购协议及其补充协议,退出投资者按协商确定的价格 1.47 美元/股进行回购退出。

中微开曼于 2016 年 12 月完成境外退出投资者的股份回购,历时10个月。

②部分中微开曼的机构投资者下翻

2017 年 11 月至 2018 年 11 月期间,中微开曼陆续完成对申创中微、鑫芯投资、Daylight Technology Development Limited 等机构投资者的回购;2017 年 9月至 2018 年 12 月期间,下翻的机构投资者陆续通过其指定实体直接增资中微有限或受让中微亚洲所持中微有限股权的形式实现对中微有限的直接持股。

下翻的机构投资者对中微有限增资和受让中微有限股权的定价均按其在中微开曼层面的原始投资成本确定,本期间中微开曼机构投资者下翻的实质是将该等机构投资者在中微开曼层面的权益转换为在中微有限层面的相应持股。

简单说,股权下翻的机构投资者,在中微开曼的股权按原始投资成本被回购,接着用获得的回购款以直接增资中微有限或者受让中微有限股东中微亚洲的股权方式获得中微有限的股权。

历时也近1年。

③员工权益下翻

员工因股权激励获得的中微开曼的股权下翻为通过境内外员工持股平台间接持有中微有限的股权,8 名在职外籍员工将其下翻为直接持有中微有限的股权。

④其他股东下翻

2018 年 11 月至 2018 年 12 月期间,中微开曼对多数 A-1 轮天使投资人和 A轮优先股其他投资者持有的中微开曼股权进行回购。股权回购完成后,该等股东持有的中微开曼股权改为其通过持股平台对中微有限的间接持股;同时,其他少数 A-1 轮天使投资人和 A 轮优先股其他投资者根据其持股意愿继续持有中微开曼的股权。

最终拆除VIE架构后的股权结构如下图:

境内员工的境外持股平台的搭建与拆除(下篇)(图8)

(3)审核问询关注点

①关于股东:股东之间是否存在一致行动关系或者委托持股关系

②关于员工持股计划:

员工持股计划下翻的8位直接持股员工与持股平台间接持股员工是否存在差异性安排、是否都是在职员工、离职员工仍持股、是否遵循适用“闭环原则”

包括员工持股计划在内是否超过200人问题

③关于VIE架构搭建与拆除:

外汇合规性问题:存在3个中国籍自然人股东用境外合法资金在中微开曼持股却未进行37文规定的登记的违规行为,系个人行为且行为已消除,另外在境内持股比例极低。

拆除时没拆除干净(中微开曼仍保留部分期权):因自然人自身特殊原因而保留;保留不是预留(《问答》的规定是“不得设置预留权益”)

税收合规、商务部门的审批

关于股权下翻:境外退出与境内增资价格存在差异的原因和合理性

境内增资价格存在差异是因为投资人在境外中微开曼的投资成本不一样(不同轮次融资价格不一样)

境外架构低于境内融资价格的原因:海外退出的是早期投资者,成本低且自身退出意愿强;境内融资价格较高是因为是境内新进股东,预期不一样。

资金路径:中微亚洲以特别分红形式将股权转让款和增资款支付予中微开曼,中微开曼支付予下翻股东。特别分红用于支付退出股东是否符合当地法律法规,是否符合公司章程相关规定,是否存在法律纠纷。

根据开曼律师迈普达律所出具的意见函,中微亚洲公司章程第 120 条规定,中微亚洲董事会可宣布向已发行股份分配和支付分红;分红仅可从已实现或未实现利润、股份溢价或其他开曼公司法允许的会计科目中支出。除前述外,中微亚洲公司章程对于向已发行股份分配和支付分红没有限制性的规定。前述有关本次分红的董事会决议有效;本次分红符合开曼公司法及其他适用的开曼法律,符合中微亚洲公司章程的规定;此外,未发现在开曼群岛境内有针对中微开曼或中微亚洲的任何诉讼。



[1] 该文第十三条被《国家税务总局关于公布失效废止的税务部门规章和税收规范性文件目录的决定》(2017年12月29日 国家税务总局令第42号)废止,其他条款仍然有效。
[2] 该文第十六条、附件《非居民企业税务事项联络函》被《国家税务总局关于修改部分税收规范性文件的公告》(国家税务总局公告2018年第31号)修改。
[3] 本部分内容来自《红筹回归之途:回归模式及相关法律问题的探讨》(2020.05.21 赵君 叶军莉 欧阳翔宇 崔健)一文第四部分,http://www.junhe.com/legal-updates/1211,最后访问日期2022年7月23日。



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