签订股东协议致使持股89%的大股东丧失公司控制权

(一)基本情况介绍

2012年在A股上市的远大智能(之前叫博林特)，在上市前的2010年9月引入投资者：恒成国际和凡高资本。当时的四家股东(远大铝业集团、新加坡远大铝业、福康投资、卓辉投资)与康宝华、恒成国际和凡高资本签署《投资协议》，协议约定：

(1)两家投资人投资9200万元，共占11.06%的股份；

(2)在公司上市以前，公司董事会和监事会成员(除职工董事、职工监事外)的报酬事项和利润分配事项，须经出席股东大会的股东所持表决权的90%以上通过。

请分析该股东协议能否让持股８９％的大股东丧失公司的控制权。

(二)公司控制权的分析

该《投资协议》签订之后，恒成国际和凡高资本虽然共持有11.06%公司股权，但对这些事项有一票否决权，没有其同意，将无法满足90%的表决权条件。所以，持股89%的股东没有绝对控制权，更不要说持股67%的股东了。

(2)公司出资的约定条款。

股东认缴公司注册资本是企业成立的前提。在股东协议中明确约定，各股东认缴的注册资本金额、出资方式、出资时间及实际缴纳注册资本的时限、到期未能出资的违约责任和变通措施，如其份额可由其他股东代缴并取得相应股权，可增加如未出资不得参与利润分配等条款。

(3)表决权分配的约定条款。

表决权是股东参与公司事务管理与决策的主要途径。《公司法》规定，公司股东可以在公司章程中约定表决权分配，该表决权分配可以不同于认缴和实缴注册资本比例，也可以不同于股权分配比例(同股不同权)。因此，可以在股东协议中约定，按照资金、技术、管理、人脉资源对公司的实际贡献确定表决权的分配比例。这对于那些除了提供资金，还能给公司带来其他资源或具有更强经营管理能力的股东是合理和必要的。

(4)融资安排的约定条款。

融资涉及股东股权比例的稀释，可以在股权协议中约定股东股权稀释比例的范围或底线，以及创始股东在股权比例低于多少后可享受的特殊权利。

(5)利润分配条款的约定条款。

根据《公司法》第三十四条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。因此，在股东协议中可以约定，股东可按照股权比例分取红利，或者为了体现股东在公司的贡献值，可以让股东的管理能力、渠道资源参与分配。在股东协议中也可以约定：向特定股东定向分配利润或部分股东放弃分红，或不按照股权比例分配红利。

(6)股权转让的约定条款。

根据《公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的内部股东之间可以自由转让其部分或全部股份，有限责任公司的股东若向股东以外的人转让股权，必须经过其他半数股东的表决通过，公司章程另有约定的除外。因此，基于风险防范和股权结构的考虑，可以在公司章程或股东协议中约定如下条款：

①公司股东的股权只能以平价转让给公司内部股东；

②某有限公司章程约定：“为奖励对公司具有特殊贡献的高管或技术骨干，公司控股股东可将其持有的部分股权进行赠与，但出让股东仅转让相应比例的分红权，受让股东不享受表决权和转让权以及其他股东权益。”

③股权不得向股东以外的人转让；或者约定，在公司成立的5年以内，不得向股东以外的人转让股权；再或者约定，股东转让的股权由创始人平价回购。

(7)股东身份继承的约定条款。

根据《公司法》第七十五条的规定，自然股东死亡后，其合法继承人可以承继其股东资格，但是公司章程另有规定的除外。基于此规定，公司股权可以由股东的法定继承人继承，但是基于有限责任公司的人合性，股东可以通过股东协议或公司章程约定以下股东资格继承的限制性条款：

①自然人股东死亡后，其股东资格自动失效，其股权由公司原始创始人或者公司的持股平台公司按照其净资产收回。

②自然人股东死亡后，其法定继承人不能直接取得股东资格，其他不同意继承人加入的股东应当以合理的价格购买其拥有的股权。或者约定，法定继承人只享有分红权，无其他股东权利。

③股东死亡，股东资格的继承要取得三分之二股东的同意；如果未达到，被继承人的股权应优先转让给其他股东。

(8)离婚导致股权分割的约定条款。

为了解决股东离婚导致股权分割而丧失公司控制权的问题，可以在股权协议中约定，如果股东离婚导致分割给前配偶股权，公司或其他股东有权或强制性买断判决给离婚股东前配偶的股份。

(9)股东个人重大意外的特别约定条款。

如果公司股东突发重大意外，如死亡、残疾，导致不能再履行公司职责，可在股东协议或公司章程中特别约定，自然人股东发生重大意外，其股权不能继承而只能由公司的内部股东进行收购。或者约定，自然人股东死亡后，其股东资格不可以由法定继承人继承，只能保留股权的收益权，由其法定继承人享受股权的收益权。

(二)公司章程

公司章程是根据《公司法》制定的公司宪章，只要《公司法》中没有规定或规定不清楚，都可以在公司章程中进行详细规定。因此，公司章程是进行公司控制权设计最重要的工具，掌握公司控制权的六大策略，都要通过公司章程的巧妙设计来实现。实践中，往往会出现多份不同的公司章程，且公司章程的规定有矛盾，市场监督管理局不同意公司章程备案等问题，对此应如何处理呢?分析如下：

1.出现多份不同的公司章程且公司章程的规定有矛盾的处理

当出现多份不同的公司章程且公司章程的规定有矛盾时，以签订时间在后的公司章程为准。

2.市场监督管理局不同意公司章程备案的处理

根据《公司法》第十条的规定，设立公司，必须依法制定公司章程。在市场监督管理局登记时，必须将公司章程在市场监督管理局进行备案。实践中，如果出现两份不同的公司章程，其中有一份在市场监督管理局进行了备案，另一份公司章程没有在市场监督管理局进行备案，则市场监督管理局没有同意备案的另一份公司章程有效吗?在司法实践的判例中，法院认为，公司章程没有在市场监督管理局备案，并不影响公司出于内部治理需要在原公司章程基础上重新订立公司章程的有效性。重新订立的公司章程都已经各股东的签字认可，且签署时间在原备案的公司章程之后，对签字认可的各股东都有约束力。

(三)股东会和董事会会议

股东会和董事会会议是落实将股东和董事的个人意志上升为公司的集体意志，发挥公司控制权的重要平台，也是股东和董事进行议事，加强公司控制权的重要场所。《公司法》对于将股东或董事个人意志上升为公司集体意志的操作，是有程序要求的，如果违背了股东会和董事会开会的程序性要求，则会丧失公司的控制权，或者说，很难实现公司控制权的真正落地。

例如，根据《公司法》第四十一条的规定，召开股东会会议，应当于会议召开前15天通知全体股东，但是，公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。所以，如果公司章程没有另外规定，召开股东会会议需要提前15天通知全体股东；如果公司章程另有规定，则按照公司章程规定的时间通知。如果没有按照规定的时间通知开股东会，就算开了或通过了股东决议，也有可能被法院判决撤销股东会决议。