股权设计方案

03股权代持的法律风险及防范

 
 
 
 

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摘要:股权代持过程中,存在多个复合法律关系,涉及实际出资人与名义股东、公司以及第三人的人身财产权利义务,因而有必要加以厘清,辨明个中潜藏的法律风险。... [查看详细]

股权代持的法律风险及防范

股权代持是指,股权的实际出资人(亦即隐名股东)与公司公开文件以及工商登记中的股东(以及名义股东)相分离,隐名股东通过与名义股东约定,由名义股东代为履行股东权利义务。这种股权处置方式在现实商事交往中并不少见,实际出资人往往由于各种原因,不愿意或者不能够直接以公司股东的名义,履行股东的权利义务。比如,实际出资人不希望彰显自身财务情况;又比如,实际出资人因自身信誉问题难以成为公司适格股东;等等。现实商事环境下催生的股权代持现象有其存在的合理性。然而,权利属性的“隐名”似乎又有违民商事交往“诚实信用”的公理,出现了效率与实体正义冲突的境况;而且,日益复杂的商事交往环境,也使得股权代持过程存在诸多法律风险。过往,我国法律关于股权代持的规定处于空白状态,立法者对此评价显得模糊。随着《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《规定(三)》)的出台,股权代持问题得到了法律的规范。由此,笔者觉得有必要结合我国《公司法》以及《规定(三)》,谈谈投资者股权代持行为的法律风险以及风险防范的问题。

一、股权代持的法律风险----从股权法律关系展开

《规定(三)》第二十四条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, ......实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。该条正式认可了股权代持行为,同时也认可了合法的股权代持协议。但要注意,从本条出发我们可以看到立法者仅支持了有限责任公司股东的股权代持行为。这是由于,股份公司尤其是上市公司的控股股东(大股东)或发起人股东对股份公司和社会公众负有诚信义务。[1]比如,上市公司IPO涉及公众面非常广,吸纳了众多中小投资者资金,这使得股份公司负有保障公共投资环境安全的义务,因而应当禁止其股东进行股权代持。

股权代持过程中,存在多个复合法律关系,涉及实际出资人与名义股东、公司以及第三人的人身财产权利义务,因而有必要加以厘清,辨明个中潜藏的法律风险。

1.实际出资人与名义股东间的法律关系及风险。这也是最为常见、纠纷多发的一种情况。现实操作中,实际出资人往往通过一纸书面《股权代持协议》,委托他人表面持有公司股权,而由出资人来享有股权带来的利益,因而本质上来说实际出资人与名义股东间是委托与被委托的关系,双方基于《股权代持协议》而互负债权债务。这种情况下易为发生的风险有三:()《股权代持协议》无效致使实际出资人丧失投资利益。首先我们应该明确,《公司法》以及《解释(三)》并不径行认定实际出资人直接取得公司股东地位,享有股东权益。有限责任公司作为一个人合性组织的存在,股东间的关系并非形同陌路;而往往是相互信赖的一种合作关系。股东除了享有单纯的财产利益,还享有参与公司管理、运营、决议等等事务的权利。基于《股权代持协议》,实际出资人并不当然具有公司股东的地位与权利,而仅仅是获得合同约定的投资利益。《解释(三)》第二十四条第三款明确规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”立法者的态度是,此时实际出资人的股东地位是处于“待定”状态。因而,当《股权代持协议》因违反《合同法》第五十二条的规定而归于无效时,实际出资人会面临因不存在协议支持而投资利益得不到保障的情况,丧失最基本的收益权。()《股权代持协议》约定不明损害实际出资人利益。现实中实际出资人所邀请的名义股东往往是自己的商圈好友或者亲朋,双方基于朴素善意签订协议时往往对风险的预估不足,在协议中仅仅约定股权持有方式、收益分配方式等基本条款,对于股权能否转让、股东权利履行、违约责任等关键条款的约定过于简单甚至不加以约定,这样就为日后纠纷埋下隐患。当出现股权纠纷时,实际投资人又难以依法取得股东地位,甚至在《股权代持协议》中对名义股东违约责任也没有详细约定,这三重不利情况夹击下实际投资人权益会受到严重侵害。

2.实际出资人与公司其他股东之间的法律关系及风险。在公司和公司其他股东对股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际出资人的股东身份。[2]现代商业交往的一条基本原则就是保护双方的合理信赖。在股权代持情况下,以理性投资者的眼光审视,股权只能是属于名义股东的,投资者没有义务,也没有能力去捅破权利外观,寻找背后的权利归属。为了保护公司其他投资者(股东)的信赖利益,《规定(三)》第二十四条第三款规定,实际出资人“显名化”必须得到公司其他股东过半数同意。换言之,实际出资人并不必然取得公司股东地位,享受股东权利;相反,现实中实际投资者往往不被公司其他投资者所接纳,原因上文已有所述。这意味着实际出资人甚至不能实际接触到公司管理实务,在公司中丧失话语权与控制权,极大地损害了实际出资人的利益

3.实际出资人与第三人间的法律关系以及风险。股权转让的情况在现实中很常见。如果名义股东自行处分了股权,情况又会怎样呢?《解释(三)》第二十五条第一款规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第一百零六条即是善意取得制度规定。此处为保护交易安全,关于名义股东无权处分的后果,《解释(三)》参考了物权法的善意取得制度。换言之,第三人取得股权如果符合物权法一百零六条的规定,那么第三人将会现实取得股权,实际投资人将会丧失股权所带来的利益,只能依照《股权代持协议》向名义股东主张违约赔偿或者侵权赔偿。但丧失股权利益意味着实际投资人将被排除在公司之外,从此公司事务与其无关。相比较之下,即使向名义股东追索得到法院支持,所获的赔偿只能杯水车薪。

某洋教育科技有限公司诉李某龙等股权转让纠纷案便是一个典型的案例。[3]某洋公司与李某龙间签署了一份《股权代持协议》,由李某龙代为持有某洋公司对上海某宝公司享有的20%股权。李某龙未经原告股东同意,将原告持有上海某宝公司的全部股份分别转让给被告江某,并于2011日与上述二人签订了股权转让协议。原告某洋公司为此诉请法院认定李某龙与江某股权转让协议无效,江某不能取得股权。法院经审理后认为,第三人江某并不知悉原告与被告间《股权代持协议》的存在,应当认定符合善意取得情形。因此依法驳回了原告所有诉讼请求,认定江某取得了该公司股权。从这个案例可以看出,当符合善意取得情形时,第三人是能够取得名义股东处分的股权,这对于实际出资人利益将是极大损害。

4.股权代持对于名义股东、公司的风险。虽然股权代持中出资人权益受侵害的情况比较普遍,但也不能完全排除名义股东以及公司的权受到侵害的状况,他们仍然会存在一定的法律风险。对于名义股东而言,如果实际出资人并没有足额出资,名义股东是要承担补充赔偿责任的。《解释(三)》第二十六条第一款规定:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”而对于公司而言,如果实际出资人逃避出资,名义出资人又没有能力履行出资义务,则公司的权益也会受到严重的损害,这也是股权代持行为所带来的风险之一。

二、股权代持法律风险防范

当下,在资本市场极度发达的环境下,市场行为复杂化、专业化程度不断加深,企业与企业,企业与个人错综复杂的关系让人难以厘清,同时背后往往隐藏着极大的法律风险。针对股权代持行为所带来的法律风险,实际出资人、名义股东、股权受让第三人、公司以及公司股东都应当加以警惕,增强自身风险防范意识,规避法律风险。

对于实际出资人而言,最核心的风险在于对名义股东以及公司的控制力不足。因而有必要通过一些方法,预先规避这样的风险。具体而言,在订立《股权代持协议》时应当对以下几个方面加以详细约定:1.约定股东权利行使方式。为了加大自己对于名义股东以及公司的影响,实际出资人可以约定,对于公司重大事项的表决、公司分红、公司具体经营管理事项等权利的行使,名义股东必须事先征得实际出资人同意方可行使;甚至可以直接约定名义股东再委托实际出资人代为行使上述权利,直接管理公司有关事务。通过这样一个反委托授权来实际取得股东权利,增加了在公司的影响力,增强了与其他股东的互信,为日后“显名”打下信任基础,同时又保存自己影子股东的地位。2.违约责任。由于实际出资人与名义股东之间是委托与被委托的债权债务关系,因而可以在协议中约定严厉的违约责任,用高额的违约金对名义股东的行为加以影响,使得其不得不考虑自己行为付出的成本是否值得。尤其应当明确违反股权转让、股东权利行使方式约定带来的违约责任。3.股权质押担保。在协议中可以一并约定名义股东以股权向实际出资人办理质押担保,这样实际出资人就取得了股权的质权,变相取得了股权的控制,避免了名义股东隐藏转让股权的行为。

对于名义股东而言,需要防范的是实际出资人怠于履行出资义务时自己对于出资需要承担补充赔偿责任的风险。因此,同样需要在《股权代持协议》中对此加以规定。在协议中实际出资人与名义股东可以约定,实际出资人怠于履行出资义务导致名义股东被追责时,实际出资人应当以应出资份额二倍(甚至更高)向名义股东赔偿。这样在对外赔付后名义股东还能额外取得一笔赔偿,以使成本得以收回。

对于公司而言,为了避免实际出资人与名义股东相互推诿出资义务所带来的风险,公司可以在其公司章程中明确股东股权代持的效力以及行使方式,以公司章程的形式事先约束股东此类行为,维护公司的合法利益。

附件:参考法律法规

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定

第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。  前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。  实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。


  第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法一百零六条的规定处理。  名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。



  第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。  名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。



  第二十八条 股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法一百零六条的规定处理。


注意:

    1.股份有限公司人合性非常差。尤其上市公司,即为公共企业,股份代持情况甚为常见;股份场内流动是常态,没必要加以规整。而有限责任公司人合性强,要强调股东身份。因而司法解释(三)只是针对有必要进行规定的有限责任公司加以细化,保护秩序利益。


[1] 耿雪辉 :《股权代持法律问题研究》,北京市,中国政法大学,2010。

[2] 郝一林:《浅述股权代持》 ,《东方企业文化》2011年第9期。

[3] 引自(2013)沪一中民四初字第266号判决书。




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